Toestemming in het algemeen
De eerste verwerkingsgrondslag die in de AVG is benoemd is, kort samengevat, toestemming van de betrokkene. In de ontstaansgeschiedenis van het gegevensbeschermingsrecht heeft ‘toestemming’ een continue rol gespeeld. Zo was in de eerste Resolutie van de Raad van Europa omtrent gegevensbescherming uit 1973 de term ‘toestemming’ al opgenomen, evenals in de eerste Richtlijn van de Organisation for Economic Cooperation and Development uit 1980.[2]
Om het “simpel” te houden moet aan vijf voorwaarden[3] zijn voldaan voordat sprake is van rechtsgeldig, door de betrokkene aan de verwerkingsverantwoordelijke, gegeven toestemming voor het verwerken van persoonsgegevens. De toestemming moet (1) vrijelijk en (2) geïnformeerd zijn gegeven en (3) specifiek, (4) ondubbelzinnig (expliciet) en (5) bewijsbaar zijn. Hiernaast zijn er nog specifieke regels voor het geval dat de betrokkene minderjarig is. Tevens heeft de betrokkene te allen tijde het recht om zijn toestemming in te trekken, waarbij het intrekken van toestemming niet moeilijker mag zijn dan het geven ervan.[4] Hierdoor ontvalt de grondslag aan de gegevensverwerking en is verdere verwerking onrechtmatig, tenzij meerdere grondslagen van toepassing waren.[5]
Toestemming in de arbeidsverhouding
Het gebruik van toestemming in de arbeidsverhouding is problematisch door de eerste voorwaarde, namelijk dat toestemming ‘vrij’ moet zijn gegeven. De tekst van de AVG biedt slechts één aanknopingspunt voor invulling van deze voorwaarde, namelijk dat de betrokkene een vrije keuze moet hebben om zijn toestemming te weigeren zonder nadelige gevolgen.[6] Dit is echter weinig concreet. Bezien we de opvatting van de voorloper van de European Data Protection Board (de Europese Autoriteit Persoonsgegevens) en het Ministerie van Jusitie en Veiligheid dan maakt de voorwaarde van de vrij gegeven toestemming het gebruik van deze grondslag in de arbeidsverhouding problematisch of zelfs onmogelijk. De redenatie hierachter is dat er tussen een werknemer en werkgever een gezagsverhouding bestaat. Deze gezagsverhouding maakt dat een werknemer druk zal voelen om toestemming te verlenen, anders gezegd zal deze dus geen “nee” durven zeggen. Hierdoor is de toestemming niet ‘vrij’ gegeven en daardoor niet rechtsgeldig.
Kortom is het gebruik van toestemming in de arbeidsverhouding alleen mogelijk indien een medewerker de mogelijkheid heeft om het verlenen van toestemming te weigeren, zonder dat daar negatieve gevolgen aan zitten verbonden.
