Update 20 feb 2020

Alcohol-, drugs-, en medicijnentesten onder de AVG

Dat de AVG een rol speelt in de arbeidsverhouding is niet verrassend. Als werkgever verwerk je namelijk tal van persoonsgegevens van je medewerkers. Deze privacywet kan echter ook de kop opsteken in situaties waar je niet meteen aan zou denken. Zo is de AVG onder andere relevant bij het afnemen van alcohol-, drugs-, en/of medicijnentesten bij medewerkers. Hoe dit juridisch zit lees je in dit artikel.

Bijzondere persoonsgegevens

De AVG (ook wel bekend als de Algemene Verordening Gegevensbescherming) maakt onderscheid tussen persoonsgegevens en bijzondere persoonsgegevens. Deze laatste categorie betreft persoonsgegevens die om extra bescherming vragen.

  • Het gaat hierbij om gegevens waaruit het volgende kan worden afgeleid:[1]
  • Ras
  • Etnische afkomst
  • Politieke opvattingen
  • Religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen
  • Lidmaatschap van een vakbond
  • Genetische of biometrische gegevens ter identificatie van een persoon
  • Gegevens over gezondheid
  • Gegevens over seksueel gedrag of seksuele gerichtheid

Het uitgangspunt rondom dit soort bijzondere persoonsgegevens is dat je deze niet mag verwerken, tenzij een van de in de AVG genoemde uitzonderingsgronden van toepassing is. [2] Een voorbeeld hiervan is het verwerken van bijzondere persoonsgegevens omdat dit noodzakelijk is voor de uitvoering van een wettelijke verplichting op grond van onder andere het arbeidsrecht.[3]

 

De AVG over testen op alcohol, drugs en medicijnen

Op grond van de AVG zijn de resultaten van alcohol-, drugs-, en/of medicijnentesten aan te merken als bijzondere persoonsgegevens. Dit omdat ze iets zeggen over de gezondheid van de medewerker. In het Nederlandse arbeidsrecht kennen wij geen algemene wettelijke grondslag waarin is bepaald dat een werkgever dit soort testen mag afnemen bij zijn medewerkers. Wel bestaan er specifieke regelingen voor bijvoorbeeld piloten en schippers.[4]

Hierdoor is het een werkgever volgens de toezichthoudende autoriteit (de Autoriteit Persoonsgegevens) dan ook niet toegestaan om dit soort testen af te nemen bij zijn medewerkers. Ook niet als er een duidelijke verdenking richting de medewerker bestaat. Doe je dit toch? Dan loop je het risico dat de betreffende medewerker een klacht indient bij de Autoriteit Persoonsgegevens en deze handhavend optreedt.

 

Interpretatie AVG verschilt per kantonrechter

Helaas maken sommige kantonrechters het nog ingewikkelder. Er zijn namelijk kantonrechters die oordelen dat bewijs verzameld in strijd met de individuele privacy van een medewerker, niet per definitie is uitgesloten als bewijs in een procedure.

Zo oordeelde de kantonrechter te Maastricht in een zaak waar camerabeelden waren gemaakt van een medewerker zonder diens toestemming dat dit in principe onrechtmatig was, maar dat waarheidsvinding prevaleerde boven de individuele privacy van de medewerker.[5] In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch ook geoordeeld dat het gebruik van de camerabeelden als bewijs was geoorloofd.[6]

Het zou kunnen voorkomen dat kantonrechters op dezelfde manier omgaan met de resultaten van een alcohol, drugs en/of medicijnentest. In dat geval zouden deze uitkomsten, ondanks de opvatting van de Autoriteit Persoonsgegevens, wellicht toch als bewijs meegenomen kunnen worden in een procedure.

Let wel; dit maakt niet dat de Autoriteit Persoonsgegevens niet meer handhavend kan optreden. Door het afnemen van de testen handel je, in de opvatting van de Autoriteit Persoonsgegevens, tenslotte in strijd met de AVG.

 

Wat is nu de oplossing?

De Autoriteit Persoonsgegevens laat weten dat de oplossing voor deze problematiek gezocht moet worden in nieuwe wetgeving, waarin deze problematiek wordt getackled. Recent heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken dan ook het voornemen uitgesproken om hierin te gaan voorzien voor specifieke situaties.[7]

Tot die tijd is sta je niet helemaal met lege handen. Indien je het vermoeden hebt dat een medewerker onder invloed op het werk verschijnt raden wij je aan om deze medewerker apart te nemen. Vervolgens kun je (een lid van de directie/HR) samen met een leidinggevende, dan is er immers een getuige, de medewerker ten eerste de vraag stellen of deze heeft gedronken. Hierna is het goed om een aantal zaken na te gaan. Ruikt de medewerker naar alcohol en /of drugs, komt de medewerker versuft op je over, hoe is het gesteld met de coördinatie van de medewerker, merk je veranderingen in zijn gedrag zoals afwezigheid of juist aggresiviteit? 

Vervolgens kun je je constateringen vastleggen in een gespreksverslag en dit op een later moment laten tekenen voor akkoord/gezien. Weigert de medewerker dit dan dien je er in ieder geval voor te zorgen dat je kunt aantonen dat de medewerker het verslag heeft ontvangen. Op deze manier heb je toch iets van dossier opgebouwd zonder dat je een alcohol-, drugs-, of medicijnentest hebt afgenomen.

Hierna is het verstandig om de medewerker de toegang tot de werkplek te ontzeggen en hem te laten ophalen of naar huis te brengen. Laat hem in ieder geval niet zelfstandig deelnemen aan het verkeer.

Vraag het onze privacyrecht advocaat

Vragen over het AVG proof maken van je bedrijf of ben je na het lezen van dit artikel even de weg kwijt? Geen paniek! Neem contact met ons op en leg je vragen voor aan een van onze privacyrecht advocaten. Dan geven wij je een glashelder antwoord

 

[1] Artikel 9 lid 1 AVG

[2] Artikel 9 lid 1 en 2 AVG

[3] Artikel 9 lid 2 sub b AVG

[4] Artikel 11.6 Wet luchtvaart en art. 28a lid 11 Scheepvaartverkeerswet.

[5] ECLI:NL:RBLIM:2019:2130

[6] ECLI:NL:GHSHE:2019:4092.

[7] Kamerbrief 16 januari 2020, ref. 2020-0000003114.

Jeannot Coomans